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Che cosa è il distacco dei lavoratori

 

Il distacco dei lavoratori è quella prassi per cui il datore di lavoro, ovvero il distaccante, per un proprio interesse, mette a disposizione temporaneamente un lavoratore a soggetti terzi. Il distaccante mantiene la titolarità del contratto di lavoro e non necessita di ragioni specifiche né del consenso del lavoratore, a meno che non si verifichi un cambio di mansioni e la nuova sede sia a oltre 50km di distanza dal luogo di lavoro abituale (nel qual caso ci devono essere “comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”).

 

Le regole del distacco

 

Come noto, il distacco in ambito nazionale è regolato ancor oggi dall’art. 30, D. Lgs. 276/2003, che ha recepito, in buona parte, i risultati dell’elaborazione giurisprudenziale precedente.

 

Prima della Riforma Biagi, l’istituto era disciplinato solo in ambito pubblico; invece per i rapporti tra soggetti privati, si poteva solamente constatare un orientamento giudiziale “legittimante”,   giunto,  nel corso del tempo  a ritenerlo nel complesso, in ragione dell’avviso che il distacco si risolverebbe di fatto in una delle possibili modalità di  esplicazione del potere direttivo del datore di lavoro.

L’art. 30 della Legge Biagi stabilisce perentoriamente che il distacco è ammesso solo quando finalizzato a soddisfare un interesse giuridicamente lecito del distaccante (ovvero il datore di lavoro), senza però curarsi di definire con nettezza in cosa consista concretamente tale requisito essenziale.

 

I requisiti necessari per distaccare i lavoratori

 

Il Ministero del Lavoro con le Circolari n. 3/2004 e n 28/2005 ha osservato come l’interesse del distaccante non può mai concretizzarsi in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui – in quanto potrebbe essere assimilabile alla somministrazione di lavoro.

In particolare, la circolare n. 28/2005 insiste sull’importanza fondamentale dell’interesse che deve muovere il datore di lavoro distaccante, segnalando quali ne debbano essere i caratteri:

 

  • specificità
  • rilevanza
  • concretezza
  • persistenza

 

 

I rischi in caso di applicazione del distacco non a regola

 

Malgrado leggi, prassi e una consistente attenzione da parte degli organi ispettivi, l’istituto del decreto attuativo della Legge n. 30/2003 è stato negli anni oggetto di un uso disinvolto e prolungato da parte di molte aziende, le quali, noncuranti delle potenziali e pesanti conseguenze, anche penali, hanno comunque provveduto a operare distacchi indiscriminati di personale.

 

Tra le possibili sanzioni legali, oggi non si annoverano solo esborsi economici a titolo di sanzioni ispettive, ma anche rischi sul piano civilistico poiché il lavoratore potrà chiedere al Giudice del Lavoro, chiamando in causa anche il solo distaccatario (ovvero il soggetto terzo cui viene ridestinato, temporaneamente, il lavoratore), la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo.

 

Sotto il profilo pubblicistico, le previste sanzioni pecuniarie colpiscono sia il distaccante che il distaccatario. Tali sanzioni, originariamente di natura penale, sono state oggetto di un recente intervento legislativo, per cui sono state derubricate in sanzioni amministrative.

 

In definitiva, la misura della sanzione in esame continua oggi a essere determinata con applicazione a entrambe le parti del contratto irregolare di una sanzione amministrativa di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro irregolare.

Tuttavia, l’importo della sanzione amministrativa concretamente irrogabile non può scendere sotto la soglia di 5000 €, né superare la cifra di 50.000 €, come conferma la circolare 6/2016 del Ministero del Lavoro.

 

Gli strumenti per rendere sicuro l’accordo di distacco

 

Dati i provvedimenti non sempre ponderati assunti in materia dal personale ispettivo, appare opportuno prendere atto della presenza nel nostro ordinamento di due strumenti preventivi molto utili a scongiurare inopinate conseguenze sanzionatorie ed a rendere più sicuro l’accordo di distacco.

 

Il contratto di rete

 

Il primo di questi rimedi riguarda il Contratto di Rete, definito dall’art. 3, comma 4 ter del D.L. n. 5/2009, convertito dalla Legge 33/2009.

 

Il nuovo comma 4-ter dell’art. 30 D. Lgs. n. 276/2003 riguarda specificatamente i profili della sussistenza di un interesse in capo al distaccante.

In particolare, esso stabilisce che

Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa (…) l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la co-datorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso”.

 

In tal modo è stata introdotta una presunzione legale dell’esistenza dell’interesse al distacco nell’ambito di un contratto di rete validamente formato e registrato.

Il Ministero del Lavoro, già con la circolare n.  35/2013, ha orientato gli ispettori a una corretta e uniforme attività di vigilanza, precisando che “ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo si limiterà a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario”.

 

Equiparabile al contratto di rete e ai suoi effetti, a parere del Ministero del Lavoro è la situazione del distacco tra società aderenti al medesimo gruppo di imprese.

 

L’istituto della Certificazione

 

L’altro rimedio utile a offrire serenità nel distacco appare il ricorso all’istituto della Certificazione, ai sensi degli artt. 75 e ss. del D. Lgs. 276/2003.

 

Questo significa, in termini pratici, che un distacco può essere certificato come lecito da: enti bilaterali, direzioni provinciali del lavoro, Provincie, Università e fondazioni Universitarie, Ministero del lavoro. A seguito di certificazione, gli organi di vigilanza vengono privati del potere di disconoscimento e sanzione del distacco che si pretende illecito (fatta salva la possibilità di ricorso).

 

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